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宋代“亲邻法”的形成、演进及适用

来源:原创中版四柱预测彩图网 添加时间:2019-09-21

  摘??? 要: 宋代是开启中国近世社会变革和转型的时代。宋代“亲邻法”规则不断演进的过程, 展现了社会变革带来的法的秩序价值与自由价值、效率价值、公平价值之间的冲突, 以及中华“和合”文化、“情理法”一体的司法理念对法的价值之间张力的调适和整合。宋代“亲邻法”规范的变迁既推进了田宅交易自由和效率, 又维系了传统社会的家族伦理秩序, 表现出中华传统文化强大的聚合力。这一法律制度变迁蕴涵的法的价值理论、昭示的“世易时移、变法宜矣”的法律哲理, 对变革中的当代中国具有史鉴价值。

  关键词: 宋代社会; 亲邻法; 法的价值; 冲突与整合; 和合文化;

  Abstract: Song Dynasty started the era of reform and transformation in modern China. The “law of kinship and neighborhood”in Song Dynasty from writing to evolving process shows the conflict between the order value of law and the value of freedom, efficiency and fairness brought about by social change, and the relaxation and integration of the tension between the Chinese “Harmony ”culture and the judicial idea of“integration of human feelings, reason and law”to the values of law. In Song Dynasty, the change of the norm of “law of kinship and neighborhood”promoted the freedom and efficiency of trade in farmland and houses, maintained the family ethical order of traditional society, and showed the strong cohesive force of Chinese traditional culture. The value theory of law embodied in the change of legal system and the legal philosophy of“changing the world and changing the law properly”are of historic value to contemporary China in the process of reform.

  Keyword: the society of Song Dynasty; law of kinship and neighborhood; legal values; conflict and integration; Harmony culture;

  宋代是中国社会步入近世的开端。1近代着名思想家严复说:“若研究人心政俗之变,则赵宋一代历史最宜究心。中国所以成为今日现象者,为善为恶,姑不具论,而为宋人之所造成,什八九可断言也。”2 (P13) 陈寅恪先生说:“华夏民族之文化,历数千载之演进,造极于赵宋之世。”3 (P245) 金毓黻先生认为:“宋代膺古今最巨之变局,为划时代之一段。”4 (P5) 可见,宋代对近代乃至现代中国影响之巨。知古鉴今,“我国今天的国家治理体系,是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果”。5 (P21) 理解当代中国,就要从历史中探寻文化遗传密码。

  “亲邻法”作为一项不动产交易法律制度,在宋代以成文法的形式出现并且不断完备,有其深厚的社会基础和历史逻辑。“法是事物的法理本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法理本质不能按法律行事,而法律倒必须按事物的法理本质行事。”6 (P244) 法的价值是一种关系的调整或行为的安排,是人类享有某些东西和做某些事情的要求在生活资料层面得到满足的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。7 (P35) “亲邻法”何以在田宅作为最基础生产生活资料的农业社会出现?开近世之始的宋代为何会以成文法的形式确立并不断演进?其反映了变革社会哪些法价值之间的张力?张力之间如何得以调适和整合?诸如此类的问题,尚未见学界有系统研究。8通过梳理史料,从法律价值的独特视角审视“亲邻法”,研究的主旨在于揭示宋代社会变革时期法的价值冲突和整合的内在机理,丰富中国法律史的研究,为社会主义核心价值观融入中国法治建设提供借鉴。

  一、从习惯到成文法:自由与秩序的博弈

  通过梳理和分析史料发现,“亲邻法”从习惯到习惯法再到成文法的演进过程,蕴含了法律规范演进的法理,即习惯对旧秩序的否定、习惯法对新秩序的认同、成文法对新秩序的维系和巩固,反映出中国近世变革时代法的自由价值与秩序价值间的博弈。
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宋代“亲邻法”的形成、演进及适用
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  (一) 亲邻优先权习惯法的产生

  “卖田问邻,成券会邻,古法也。”9 (P304) 唐代中晚期已经出现亲邻优先权规则。《唐会要》载:

  (天宝) 十四载 (755年) 八月制,天下诸郡逃户,有田宅产业妄被人破除,并缘欠负租庸,先已亲邻买卖,及其归复,无所依投。永言此流,须加安辑。应有复业者,宜并却还。纵已代出租税,亦不在征赔之限。10 (P1564)

  其时田宅交易的民间契约已经出现亲邻优先的相关约定。比如唐乾宁四年 (897年) “敦煌张义全卖宅舍契 (甲) ”中即有此约文:

  其舍一买已后,中间若有亲姻兄弟兼及别人称为主已 (记) 者,一仰旧舍主。张义全及男粉子,支子抵 (支) 当还替,不 (干) 买舍人之事。11 (P225)

  《敦煌社会经济文献真迹释录》第2辑录“唐天复九年 (909年) 安力子卖地契”:

  中间若亲姻兄弟及别人争论上件地者,一仰口承人男揉蔼兄弟抵挡,不干买人之事。12 (P309)

  五代时期,亲邻优先规则已被官方认可,后晋有一判例即为明证:

  常山属邑曰九门,有人鬻地与异居兄,议价不定,乃移于他人。他人须兄立券,兄固抑之,因诉于令。令以兄弟俱不义,送府。帝监之曰:“人之不义,由牧长新至,教化所未能及,吾甚愧焉。若以至理言之,兄利良田,弟求善价,顺之则是,沮之则非,其兄不义之甚也,宜重笞焉。市田以高价者取之。”13 (P982)

  “亲邻法”由习惯转向习惯法的具体时间虽难以准确考证,但是五代后周之前,田宅交易亲邻优先规则已经被民间和官方认可则是学界的共识。

  五代后周之前田宅交易亲邻优先规则的出现,有其深刻的历史背景。

  1.土地制度的渐变

  唐以前的“均田制”,原则上土地禁止交易。北魏均田令规定:“诸桑田皆为世业”,“盈者得卖其盈,不足者得买所不足,不得卖其分,亦不得买过所足”。14 (P2854) 北齐时土地买卖有所松动,“露田虽不听卖,卖者亦无重责。贫户因王课不济,率多货卖田业”。15 (P28) 到了唐代,土地买卖禁令随着经济发展不断被现实的洪流所冲决。唐武德二年 (619年) 初租庸调法规定:

  少凡庶人徙乡及家贫无以供葬者得卖世业田,自狭乡而徙宽乡者得卖口分田,已卖者不得复授。16 (P82689)

  由于越来越多的均田小农的土地被买卖,唐开元二十三年 (735年) 玄宗下诏曰:

  天下百姓口分、永业田频有处分,如闻尚未禁断,贫人失业,豪富兼并,宜更申明处分,切令禁止,若有违犯科违救罪。17 (P5927)

  而两年后又补充规定:“卖充住宅、邸店、碾皑者,虽非乐迁,亦听私卖”,“若从远役外任,无人守业者,听贴赁及质”,“其官人永业及赐田欲卖及贴赁者,皆不在禁限”。15 (P31-32) 土地交易日益频繁,唐代土地买卖禁令一再被突破,官方禁止地权流通的法令逐渐松动,正是土地制度渐变的写照,反映法的自由价值与秩序价值的博弈,交易自由不断冲击固有秩序。

  2.赋税“摊逃”的催生

  唐代中后期,历经战乱,逃户日益增多。所谓摊逃,就是把逃亡人户应交纳的税额分摊给其亲邻,强迫他们代交。18逃户出现之初,朝廷尚禁止地方官府强制亲邻代输。天宝八载 (749年) 正月敕云:

  其承前所有虚褂丁户,应赋租庸课税,令近亲邻保代输者,宜一切并停,应令除削。10 (P1564)

  宝应元年 (762年) 五月十九日敕令:

  逃户不归者,当户租赋停征,不得率摊邻亲高户。10 (P1565)

  唐建中元年 (780年) ,两税法实施之后,赋税“惟以资产为宗,不以丁身为本,资产少者则其税少,资产多者则其税多”。19 (P243) 农民对土地的依附关系开始松动,加之战乱,逃户增多,朝廷财政日渐窘迫,于是催生了赋税“摊逃”。唐大中二年 (848年) 规定:

  所在逃户,见在桑田屋宇等……勒乡村老人与所由并邻近等同检勘分明,分析作状,送县入案,任邻人及无田产人,且为佃事,与纳税粮。10 (P1566-1567)

  后唐长兴三年 (932年) 规定邻保负有代管逃户的“庄园屋舍桑枣”等田产的责任,要求“委逐村节级、邻保人,分明文簿,各管见在,不得辄令毁拆房舍,斩伐树木,及散失动使什物等”。同时也赋予邻保一定的权利,“或至来年春入务后,有逃户未归者,其桑土即许邻保人请佃,供输租税。种后本主归来,亦准上指挥,至秋收后还之”。20 (P406) 既然亲邻之间有代输赋税的义务,出卖土地时亲邻享有优先权便是情理之中的选择,这恐怕是“亲邻法”成为民间习俗且逐渐得到官方认可而成为习惯法的直接理据。

  3.宗法形态的嬗变

  随着科举制度的实施,在唐代中后期,唐以前形成的政治型世家大族形态衰落,血缘型的家族组织逐渐取而代之。21血缘型家族组织最显着的特点就是“宗族本体化”,即宗族内部自我管理、自我组织的机制逐渐形成,族内约束性条规带有明确的强制性与惩戒性。22宗法形态的变化反映在土地等生产生活资料的交易中,以亲邻优先权为手段维系血缘型家族对不动产的控制,进而强化家族宗法形态就成了血缘型家族组织内部自发的一种制度性安排。这种自发性制度安排符合中国古代家族伦理。儒家思想提倡“亲亲尊尊”的礼制,而维系礼制的前提是保证家族财产的完整,不使族产流失,而“亲邻法”正可以达到这样的目的。23

  (二) 亲邻优先权成文法的确立

  据史料记载,“亲邻法”进入国家诏令以成文法的形式出现始于五代后周。《五代会要》载:

  如有典卖庄宅,准例房亲、邻人合得承当。若是亲人不要及着价不及,方得别处商量,不得虚抬价例,蒙昧公私。有发觉,一任亲人论理,勘责不虚,业主牙保人并行重断,仍改正物业。或亲邻人不收买,妄有遮吝阻滞交易者,亦当深罪。20 (P319)

  值得注意的是,后周时期亲邻优先权适用的田宅交易不仅限于“典”和“卖”,还适用田宅的“倚当”。“所有货卖宅舍,仍先问见居人;若不买,次问四邻;不买,方许众人收买”,“其有典质、倚当物业,官牙人、业主及四邻同署文契”。20 (P198) 至此,后周以成文法的形式确立了“亲邻法”的基本内容。一是田宅交易时亲邻享有优先权,优先权的顺序为“先亲后邻”;二是亲邻优先权适用于田宅的出典、买卖、抵押;三是业主进行田宅交易时不得虚抬价款;四是亲邻放弃优先权须在交易契约上署明;五是亲邻放弃优先权的不得阻碍业主进行田宅交易。宋初的统治者在制定《宋刑统》时基本沿袭后周的规定,将亲邻优先权的成文规则纳入其中,《宋刑统》规定:

  应典、卖、倚当物业,先问房亲,房亲不要,次问四邻,四邻不要,他人并得交易。24 (P207)

  赵宋王朝承继后周正朔伊始,便以成文法的形式确认亲邻优先权,反映出变革时代法律对新秩序的确认和维系。

  1.恢复社会秩序的需要

  经过唐末和五代的战乱,北宋恢复了大一统的局面,需要迅速恢复社会秩序,客观上要求统治者以明确的律法确认土地权属。制定“亲邻法”,一方面可以促使逃户复业,“今来归业,虽已请佃,依条给还”。25 (P5901) 另一方面对田主未归的荒田,“许房亲请佃,如无房亲,即召主户佃莳”。25 (P5901) 土地权属的稳定可以使农业生产迅速恢复,这是社会秩序回归正常的前提,是宋廷赋税的保障。

  2.确认新的经济秩序的需要

  经过唐朝后期及五季之乱,“均田制”瓦解,“两税法”实施,加速了土地流动,地权变动十分频繁,出现“千年田换八百主”26 (P279) 的景象。尽管土地买卖增加了官府税收,有利于财赋增长,但是基于政权的稳定,任何一个封建王朝都不可能放任地权变动所带来的大规模土地兼并。27从这个角度讲,“亲邻法”在一定程度上对土地兼并起到了抑制作用。

  3.人伦秩序的需要

  如前所述,自中唐以来,中国的宗法制度发生嬗变,入宋之时,平民宗法制逐渐形成,作为“收族续宗”经济基础的族产制度出现,以血缘关系为核心的家族或宗族具有了普遍的意义,社会基层秩序整顿初步实现。宋代“亲邻法”对于族产这一平民宗法制度的经济基础的巩固和维护提供了有效的法律保障。

  民事法律将“经济关系直接翻译为法律原则”,28 (P482) 是“以法律形式表现了社会的经济生活条件的准则”。28 (P249) 宋代土地自由买卖对固有秩序造成冲击,使得“贫富无定势,田宅无定主,有钱则买,无钱则卖”29 (P256) 的自由价值与“敬宗收族”的秩序价值之间充满了张力。在政治上,表现为“庆历新政”和“熙宁变法”中变革与守旧两种势力的较量;在学理上,体现为宋代理学“义利之辨”中功利主义的勃兴;在法律制度上,体现为鼓励交易的“官中条令,惟交易一事最为详备”30 (P162) 的制度安排与维护家族宗法秩序的“亲邻法”的嵌入。这些现象无不折射出两宋变革时代法的自由价值与秩序价值之间的博弈和调适。法的价值观念近世化,在法的形式层面,亲邻权由民间习惯逐渐演变为社会习惯法再定型为国家成文法;在法的内容层面,“典卖”“断卖”“倚当”“亲邻”“遍问”“批退”“着押”“执赎”“收赎”等法律概念、法律规范、法律原则构成了完整的“亲邻法”制度。宋代“亲邻法”的形成过程,不仅印证了英国学者梅因的人类社会发展从“身份到契约”一般规律的论断,31 (P110-112) 也反映出中国传统社会变革和转型过程中独特的“从身份契约到自由契约”32和“从家族到契约”33的本土底色。自由与秩序之间的张力在宋代“民胞物与”34 (P62-63) 的“和合”理念35整合下,通过“亲邻法”达到了道德约束与利益约束的统一。

  二、宋代“亲邻法”的演进:秩序与效率的调和

  宋代“亲邻法”演进的过程,体现出以效率为导向的商品经济对具有人身属性的自然经济的冲击,交易中的人身属性有所弱化,而宗法家族制度所维系的社会秩序却表现出强大的惯性,呈现出宋代在田宅交易领域效率价值与秩序价值之间的张力。

  (一) “亲邻法”适用交易类型的扩张

  宋代“亲邻法”入律之后,适用范围不断扩大,不仅适用前述逃荒田的招人耕垦,还适用被官府没收的绝户田产的出卖、租佃。关于绝户田的出卖,宋大中祥符八年 (1015年) 规定,出卖时先问现佃户,“见佃户无力,即问地邻;地邻不要,方许中等以下户收买,价钱限一年纳官”。25 (P6073) 关于绝户田租佃,天圣三年 (1025年) 规定,“立定租课,先问元佃人”承佃,“无见佃人,或不愿承佃,则遍问四邻,及不愿,即给余承佃”。36 (P10942) 由于现佃户多为绝户没有继承权的近亲,故而以现佃户、地邻为优先顺序的买卖、租佃便具有亲邻法的性质。37宋代田宅交易的形式主要有典、卖和倚当。典,汉唐时期已形成民间习惯,至宋代,典作为田宅交易形式正式入律。38典是业主为借贷钱物而将田宅出典给承典人,典价低于田宅的实际价值,田宅由承典人占有使用,与田宅相关税役也由承典人负担,而出典人不必支付典贷利息。出典人按典约期限归还典款后,即可赎回田宅。卖,又称为断卖,是将田宅价款一次清算,田宅所有权归买受人。倚当即抵当,也称倚质,类似现在的抵押。倚当业主虽不离业,如不能偿还借贷本息,抵押的田宅就归债权人而发生产权转移。《宋刑统·户婚律》规定,“应典、卖、倚当物业,先问房亲,房亲不要,次问四邻,四邻不要,他人并得交易”。土地制度的变革,催生了不动产交易的类型,促进了交易便利,同时凡不动产交易均本着“和亲睦邻”原则适用“亲邻法”。

  宋代“亲邻法”适用交易类型的扩张,彰显家族宗法制度维护中国传统社会秩序的强大功能。宋代社会变革形成了经济与伦理的潜在冲突,一方面土地交易日益频繁,交易类型不断翻新,另一方面宗法制度扩充到社会的各个领域和层面,因此具有伦理属性的“亲邻法”嵌入不动产交易的各种类型中,就成为两种异质因素共存的必然选择和逻辑结果。尽管从根源上分析,“亲邻法”的出现是中国传统社会家族宗法制度的产物,但其在一定程度上也内含法的效率价值,“中国古代社会是一个聚族而居和安土重迁的小农社会,不但土地相近便于管理,而且购买邻近土地所需之交易费用和风险均大大降低”,39 (P16) 可以有效地减少交易风险,亲邻的优先购买权有“业不出户”“尽地力”,充分发挥不动产之经济效益,节约社会成本的功效。40亲邻优先权适用交易类型的扩张是法的效率价值与秩序价值调和的结果。

  (二) “亲邻法”优先权主体的限缩

  宋初,法律明确限定了“亲邻法”优先权的主体以及次序。宋开宝二年 (969) 诏:

  凡典卖物业,先问房亲;不买,次问四邻。25 (P5448)

  此时享有优先权的主体为“亲邻”。“亲”因血缘的远近而构成直系亲、近亲、远亲,次序按“五服”即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻由亲至疏、由重至轻递减。宋代文献《名公书判清明集》 (以下简称《清明集》) 有一案例,“阿章与徐十二为从嫂叔”,“阿章一贫彻骨,他无产业,夫男俱亡,两孙年幼,有可鬻以糊其口者,急于求售”,因而“将住房两间并地基作三契,卖与徐麟”,“越两年,徐十二援亲邻条法,吝赎为业”。41 (P164) 徐十二系寡妇阿章之夫的堂兄弟,属于缌麻以上近亲,可以援引“亲邻法”收赎。

  “邻”是基于地缘的地邻和宅邻,“其邻以东南为上,西北次之。上邻不买,递问次邻;四邻俱不售,乃外召钱主。或一邻至着两家以上,东西二邻则以南为上,南北两邻则以东为上”。25 (P5448) 宋雍熙三年 (986年) 再次重申,物业交易应“据全业所至之邻,皆须一一遍问。候四邻不要,方得与外人交易”。25 (P5901) 由此可见,宋初优先权主体或亲或邻,次序为先亲后邻。田宅交易“以账取问”亲邻,要求“一一遍问”,若亲邻放弃优先权,还要“批退”“着押” (签字) ,如此势必旷日持久,增加时间成本,影响交易效率。北宋绍圣元年 (1094年) 因“遍问四邻,乃于贫而急售者有害”,故对优先权主体“亲邻”作了限定:

  应问邻者,止问本宗有服亲及墓田相去百户内与所断田宅接者,仍限日以节其迟。42 (P61)

  显然,此时“邻”已限定在“亲”的范围,无“亲”之“邻”不在“取问”之限。南宋时,优先权主体范围进一步限缩,“在法所谓应问所亲邻者,止是问本宗有服纪亲之有邻至者,如有亲而无邻与有邻而无亲,皆不在问限。见于庆元重修田令与嘉定十三年刑部颁降条册,昭然可考也”。41 (P309) 至此,宋代“亲邻法”优先权主体已经由或“亲”或“邻”演变为“亲”且“邻”,优先权主体范围的缩小,极大地便捷了田宅交易,提高了交易效率。

  亲邻范围的缩限,与宋代宗法血缘观念逐渐淡薄的社会现实相契合。优先权主体逐渐缩小为“亲”且“邻”,正是张载在《宗法》一文中所描述的“自谱废弛,人不知来处,无百年之家,骨肉无统,虽至亲恩亦薄”社会现象的法律表达,说明效率价值在与秩序价值的冲突中逐渐占据上风,宗法制度松动的背后是田宅交易的时间成本的降低,凸显宋代民事规则近世化的特征。43

  (三) 对亲邻优先权行使的限制

  宋代是中国传统社会发展历程中社会风尚习俗发生巨变的重要时期,最显着也最具历史意义的就是在社会各阶层中形成了一种以“重利趋商”为核心的社会价值观。44“重利趋商”直接映射在具有人身属性的“亲邻法”上,就是对优先权行使所施加的限制,以达到“义利和合”的理想状态。

  1.同等价格条件是行使亲邻优先权的前提

  《宋刑统·户婚》规定:“房亲着价不尽,亦任就得价高处交易。”

  2.亲邻以优先权为由阻扰田宅正当交易行为违法

  宋初法律规定:“邻亲妄有遮吝者,并据所欺钱数与情状轻重,酌量科断。”24 (P207) 南宋时有案例为证:

  陈子万家业破荡已久,忽用计脱赎去三十年已卖与陈定僧父田契。……陈子万赎田经隔一年,交钱未足,不合便将别人田卖与杨世荣,不合妄执亲邻。杨世荣不合谋业,用钱资给子万赎田,又资给子万执邻。41 (P310-311)

  由于陈子万、杨世荣属于“邻亲妄有遮吝者”,故“各勘杖一百”。41 (P310-311)

  3.亲邻优先权有法定时效期间

  根据史料记载,亲邻优先权在两种情况下丧失。一是业主典卖田宅虽“不问亲邻,不曾书契”,“若从初交易之时,……与限百日陈首,免罪,只收抽贯税钱。”25 (P5902) 未问亲邻者在交易之日起百日内主动向官府自陈并且交纳税款,官府便不再追究。二是诉讼时效届满。南宋绍兴二年 (1132年) 诏:“典卖田产,不经亲邻及墓田邻至批退,并限一年内陈诉,出限不得受理。”25 (P7471) 后来将诉讼时效延长至三年,“诸典卖田宅满三年,而诉以应问邻而不问者,不得受理”。41 (P309)

  4.对田邻和宅邻作限制性解释

  “诸典卖田宅……有别户田隔间者,并其间隔古来沟河及众户往来道路之类者,不为邻。”41 (P309) 除此之外,事后置业为邻者,不在“执赎”的范围。《清明集》“使州索案为吴辛讼县抹干照不当”一案中,吴元昶将田卖与徐六三,后又以所卖之田与自有田地相邻为由要求收赎,“知县谓徐六三得产之后,吴元昶方买邻地,又起屋在上,所不应退”。41 (P109-110) 显然,该案中吴元昶主张“执赎”理由的“邻”为事后置业之邻,不属于“亲邻法”规定之“邻”,不享有回赎田产的权利。

  5.以典就卖 (先出典后断卖) 分两种情形

  一是“应有已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契一道,连粘元典,并业主分文契、批印收税,付见典人,充为永业,更不须问亲邻”。25 (P5901) 因出典时亲邻已经放弃承典优先权,故断卖时承典人享有优先权。二是“如见典人不要,或虽欲收买,着价未至者,即须画时批退”。25 (P5901) 只有承典人不购买或“不着价”,亲邻才享有二次优先权。

  宋代“亲邻法”规则随着时代的变迁不断调整以适应社会发展,从法的价值体系讲,是不同价值之间冲突、磨合、调适的结果;从文化进路角度看,则是中国古代“变通”“圆融”思想在变革和转型时代的应然逻辑,正如《吕氏春秋》所云:“治国无法则乱,守法而弗变则悖,悖乱不可以持国。世易时移,变法宜矣。”宋代“亲邻法”适用交易类型的扩张、亲邻范围的限缩、亲邻优先权行使的限制,无不昭示“世易时移,变法宜矣”的法律哲理。

  三、宋代“亲邻法”的适用:秩序与公平的兼容

  两宋之际,由于私有制和商品经济的发展,民间婚田争财之讼日盛。在处理田宅之讼尤其是“亲邻权”纠纷时,司法官面临法的秩序价值与公平价值之间冲突的平衡。宋代的司法判例表明,“情理法”一体的司法理念成为整合法的价值冲突的有效途径和手段,也应合了中国传统社会民间与官方对司法正义普遍追求的社会心理。45何谓“天理”?“礼字、法字,实理字”,46 (P2242) “法者,天下之理”。46 (P3360) 宋代理学把法与理视为一体,使国法与天理相通,将天理视为国法正当性的依据。《礼记·礼运》云:“何谓人情?喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲,七者弗学而能。”在中国传统社会,这种人之常情是以血缘伦理为基础形成的权利与义务关系,实际上就是现代社会所说的习惯法,是一种从“人”出发的价值选择,人情往往与“天理”相结合,而称之为“情理”。因此,人情、天理与国法,三者协调统一,天理与国法一致,国法与人情相通。47 (P223-224) 使得“人情”“天理”与“国法”一道成为区分是非、判断曲直的标准,成为司法的依据。南宋司法官胡石壁道出了“情理法”一体对公正司法的意义:

  殊不知法意、人情,实同一体,徇人情而违法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。41 (P331)

  在《清明集》有关“亲邻权”纠纷的判例中,这一理念尤为凸显,司法官力图使“情理法”和谐一致,以此作为公正的基点,维护建立在血缘家族伦理基础上的和谐社会秩序。

  (一) 情法相当则视情依法

  在处理“亲邻权”纠纷案件中,国法是司法官首先考虑的裁判依据。《清明集》“吕文定诉吕宾占据田产”一案,就是业主在出典田产时违反“亲邻法”而引发的田产争讼案。该案案情:“吕文定、吕文先兄弟两人,父母服阕,已行均分。文先身故,并无后嗣,其兄文定讼堂叔吕宾占据田产。”司法官通过出典干照 (即典契) 查明,“吕文先嘉定十二年典与吕宾,十三年八月投印,契要分明,难以作占据昏赖”。但司法官考虑到“所典田产,吕文定系是连分人,未曾着押”,且出典人“当元未曾开说”的实情,因此,司法官依据“亲邻法”判决,吕文定“合听收赎为业”,“给断由为据”。41 (P106) 可见,尽管吕文先与堂叔吕宾之间田产典卖契约分明,但吕文先与吕文定是亲兄弟且是田产“连分人”,无论是以“亲”为由还是以“邻”为由,承典权都优先于吕宾,司法官于情法相当之时依据“国法”判决此案。

  《清明集》中有一个堪称“视情依法”的典型判例:李二姑将土地卖给黎友宁,李细五提起诉讼,要求依据“亲邻法”执赎,审理案件的推官和知县均认为李细五享有亲邻优先权。推官的裁判理由是“诸典卖田宅,四邻所至有本宗缌麻以上亲,其墓田相去百步内者,以账取问。李细五于黎友宁所买李二姑陆地,系是墓邻,合听李细五执赎”。知县的裁判理由为“典卖众分田宅私辄费用者,准分法追还,令元典卖人还价;即典卖满十年者免追,止偿其价;过十年,典卖人死,或已二十年,各不在论理之限。若墓田,虽在限外,听有分人理认,钱、业各还主,典卖人已死,价钱不追。遂判令李细五于限外执赎”。该案上诉审司法官胡石壁“详阅案卷”,认为“知县所断,推官所断,于法意皆似是而非”。一是在法“典卖田宅满三年,而诉以应问邻而不问者,不得受理”。而“黎友宁买,系在嘉熙二年之春,李细五入词,系在淳佑二年之秋,相去凡隔五年,虽曰有邻,已不在受理之限”。二是“法中明言典卖众分田宅辄费用者,则是指未分之产业,已分则不可言众分矣。又言听有分人理认,则是指众分之中有分者,已分则各有所主,众人不复得为有分矣。今此地李氏祖业,然李二姑之父李彦椹于宝庆二年已拨与女作随嫁资,如此则是分析日久,卽非众分之业,李细五安得为有分之人?”推翻推官和知县的裁判理由后,胡石壁进一步援引“亲邻法”细则,依据绍兴十二年二月二日都省指挥、绍兴十四年十月五日尚书省批下勑令和干道九年七月十五日指挥:“庶人墓田,依法置方一十八步,若有已置坟墓步数元不及数,其禁步内有他人盖屋舍,开成田园,种植桑果之类,如不愿卖,自从其便,止是不得于禁地内再安坟墓。”据此,胡石壁依据不同情形作出判决:

  今合索黎友宁买契,审验投印年月,如李细五入词在印契三年之内,合勒黎友宁交钱退业;如入词在三年印契之外,合听黎友宁仍旧管业,起造垦种,并从其便,即不得于禁步内再安坟墓及取掘填垒。41 (P322-324)

  (二) 情浮于法则屈法循情

  《清明集》的另一篇判词“执同分赎屋地”则体现了司法官“情浮于法时,屈国法而循人情”的司法理念。该案情为:“毛汝良典卖屋宇田地与陈自牧、陈潜,皆不止十年,毛永成执众存白约,乃欲吝赎于十年之后。”审理该案的知县援引条限,认为毛永成在典卖田宅十年之后主张亲邻优先权,超过时限,“坐永成以虚妄之罪”。后该案上诉到州府,司法官吴恕斋“详阅案卷,考究其事”,认为知县对该案的处理“于法意人情,尚有当参酌者”,主要理由有四。一是毛汝良瞒昧同分人毛永成“私受自交易”,“历年不使知之,所以陈诉者或在条限之外”。二是毛汝良所卖之屋“系与其 (毛永成) 所居一间连桁共柱,若被自牧 (买受人) 毁拆,则所居之屋不能自立,无以庇风雨,此人情也”。三是“毛汝良将大堰桑地一段、黄土坑山一片,又童公沟水田一亩、梅家园桑地一段,典卖与陈潜,内大堰桑地有祖坟一所,他地他田,不许其赎可也,有祖坟之地,其不肖者卖之,稍有人心者赎而归之,此意亦美,其可使之不赎乎?此人情也”。四是“当来交易,永成委不曾着押批退”。基于此,吴恕斋认为,“共柱之屋,与其使外人毁拆,有坟之地,与其使他人作践,岂若仍归之有分兄弟乎!”于是判决:一是尽管毛永成的亲邻权诉讼已过法定时限,但参酌人情,“将屋二间及大堰有祖坟桑地一亩,照原价仍兑还毛永成为业”。二是毛永成的亲邻权之诉已经超过时效,根据国法,“其余黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地,并听陈潜等照契管业”。认为如此处理则“法意人情,两不相碍”。41 (P165-166)

  《清明集》还有一起亲邻权的案例很典型。“王有成之父王万孙昨因不能孝养父母,遂致其父母老病无归,依栖女婿 (李茂先) ,养生送死,皆赖其力。”后王万孙以遗嘱的方式将自己租佃的官田交女婿李茂先承佃,王有成父子屡次诉讼,欲从李茂先手中夺回承佃权。审理案件的司法官认为,“此项职田,系是官物,其父之遗嘱,其母之状词,与官司之公据,及累政太守之判凭,皆令李茂先承佃。王有成父子安得怙终不悛,嚣讼不已,必欲背父母之命,而强夺之乎!纵曰李茂先之家衣食之奉,殡葬之费,咸仰给焉,以此偿之,良不为过。王有成父子不知负罪引慝,尚敢怨天尤人,紊烦官司,凡十余载”,继而判决“王有成决竹篦二十”。41 (P126-127) 显然,该判决从人情事理出发,一方面肯定了遗嘱的效力,一方面没有固守“亲邻法”关于“斩衰”之亲优先于“缌麻”之亲的规定,48基于维护孝道的公序良俗之情理,将田产判给了女婿,屈公法而循人情的司法理念耀然见于判词。

  宋代的司法官在审理“亲邻权”等民事案件时,常常以理释法,阐述立法本意。《清明集》“漕司送下互争田产”一案,司法官范西堂精准而清晰地阐释了“亲邻法”的立法宗旨:

  律之以法,诸典卖田宅,具账开析四邻所至,有本宗缌麻以上亲,及墓田相去百步内者,以账取问。立法之初,盖自有意,父祖田业,子孙分析,人受其一,势不能全,若有典卖,他姓得之,或水利之相关,或界至之互见,不无扞格。

  田宅亲邻优先,能够保持家族田产的完整,便利水利等设施的管理和利用;墓地亲邻优先,符合尊祖敬宗的伦理,“墓田所在,凡有锄凿,必至兴犯,得产之人傥非其所自出,无所顾藉,故有同宗,亦当先问。两姓有墓,防其互争,则以东西南北为次,尤为周密”。“亲邻法”的立法目的“以亲邻者,其意在产业,以墓田者,其意在祖宗”。41 (P121-122) 可见宋代“亲邻法”在促进土地田宅交易与维护宗族伦理之间寻求平衡,通过“情理法”相融的审判艺术,保持法价值张力的张弛有度,力求司法公正。

  四、结语

  法律儒家化的进程和商品经济的萌发促进了宋代“亲邻法”发展和变化。“亲邻法”发生、形成和演进的过程,是法的秩序价值与自由价值、效率价值、公平价值之间的冲突、妥协、平衡的产物,是中华“和合”文化形塑的成果,展现了中国传统社会变革时代立法、司法的智慧。“亲邻法”的变迁历史表明,亲邻优先制度是工具理性与价值理性的统一。在工具理性层面,“亲邻法”通过法的价值之间的冲突和整合,推进社会治理;在价值理性层面,“亲邻法”自身代表和保障一种充满家族伦理关怀的社会生活。

  当代中国正在发生天翻地覆的巨变,同样存在法律价值之间的冲突。中国近世社会变革中“亲邻法”的演进历程告诉我们,传统文化中的“和合”理念和“情理法”结合的司法原则,能够有效缓解法律价值之间的张力,整合法律价值的冲突,推动社会进步。在今天的社会变革中,继承传统中华文明的优秀成果,从传统法律文化中汲取养分。这是我们的使命,也是中华民族根基所在。

  注释

  1关于宋代是否是中国进入近世化的问题,学界有着不同的观点。但作为一个研究视角,仍然具有参考价值。相关研究参见:包弼德《唐宋转型的历史反思---以思想的变化为主》 (《中国学术》第1卷第3期) ;张其凡《关于“唐宋变革期”学说的介绍与思考》 (《暨南学报》2001年第1期) ;李华瑞《20世纪中日“唐宋变革”观述评》 (《史学理论研究》,2003年第4期) ;罗祎楠《模式及变迁:史学视野中的唐宋变革问题》 (《中国文化研究》,2003年第2期) ;张广达《内藤湖南的唐宋变革说及其影响》 (《唐研究》,北京:北京大学出版社2005年) ;张国刚《“唐宋变革”与中国历史分期问题》 (《史学集刊》,2006年第1期) ;柳立言《何谓“唐宋变革”?》 (《中华文史论丛》,2006年第1辑) ;李庆《关于内藤湖南的“唐宋变革论”》 (《学术月刊》,2006年第10期) ;李华瑞《“唐宋变革”论的由来与发展》 (天津:天津古籍出版社,2010年) ;王瑞来《从近世走向近代---宋元变革论述要》 (《史学集刊》,2015年第4期) ;李济沧《“宋朝近世论”与中国历史的逻辑把握》 (《中国经济史研究》,2017年第5期) 。
  2严复.学衡杂志[M].北京:中华书局,1977.
  3陈寅恪.金明馆丛稿二编[M].上海:上海古籍出版社,1980.
  4金毓黻.宋辽金史[M].上海:商务印书馆,1946.
  5中共中央文献研究室编.习近平关于全面改革论述摘编[M].北京:中央文献出版社,2014.
  6马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集 (第一卷) [M].北京:人民出版社,1995.
  7[美]庞德 (Roscoe Pound) 着.沈宗灵、董世忠译.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆,1984.
  8迄今,学界的研究视角集中于“亲邻法”产生的背景、历史沿革、特点、适用交易类型、规范演变、制度意义以及交易成本等领域,尚未触及宋代“亲邻法”所揭示的变革时代法的价值冲突与整合问题。这些论着主要有:莫家齐《南宋土地交易法规述略---〈名公书判清明集〉研究之一》 (《法学季刊》,1987年第4期) ;郭东旭《宋代法制研究》 (保定:河北大学出版社,2000年) ;薛梅卿、赵晓耕《两宋法制通论》 (北京:法律出版社,2000年) ;吕志兴《宋代法律特点研究》 (成都:四川大学出版社,2001年) ;高楠《宋代的私有田宅纠纷---以亲邻法为中心》 (《安徽史学》,2004年第5期) ;姜密《宋代系官田产研究》 (北京:中国社会科学出版社,2006年) ;柴荣《中国古代先问亲邻制度考析》 (《法学研究》,2007年第4期) ;魏天安《论宋代的亲邻法》 (《中州学刊》,2007年第4期) ;张韬略《不动产物权变动中的官方法律与乡土习惯---以“亲邻先买”“亲女不分遗产”为例》 (《华侨大学学报》,2010年第4期) ;韩伟《习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的起源》 (《法制与社会发展》,2011年第3期) ;张本顺《变革与转型:宋代田宅交易中“亲邻法”的诉讼成因、时代特色及意义论析》 (《兰州学刊》,2014年第4期) ;杨卉青《宋代契约法律制度研究》 (北京:人民出版社,2015年) ;张锦鹏《交易费用视角下南宋“亲邻权”的演变及调适》 (《厦门大学学报》,2017年第1期) 。
  9 (宋) 郑克.折狱龟鉴[M].北京:中华书局,1985.
  10 (宋) 王溥.唐会要[M].北京:中华书局,1955.
  11张传玺.中国历代契约会编考释 (上) [M].北京:北京大学出版社,1995.
  12中国科学院历史研究所资料室.敦煌资料 (第一辑) [M].北京:中华书局,1961.
  13 (宋) 薛居正.旧五代史[M].北京:中华书局,1976.
  14 (北齐) 魏收.魏书[M].北京:中华书局,1974.
  15 (唐) 杜佑.通典[M].北京:中华书局,1988.
  16 (清) 陈梦雷编纂,蒋廷锡校订.古今图书集成魏书[M].成都:中华书局巴蜀书社,1985.
  17 (宋) 王钦若等编.册府元龟[M].北京:中华书局,1960.
  18靳小龙.隋唐五代亲邻关系与社会经济生活述论[J].西北师大学报 (社会科学版) ,2005, (02) .
  19 (唐) 陆贽.陆宣公集[M].杭州:浙江古籍出版社,1988.
  20 (宋) 王溥.五代会要[M].上海:上海古籍出版社,1978.
  21相关研究成果可参见李文治,江太新《中国宗法宗族制和族田义庄》第二章 (北京:社会科学文献出版社,2000年) ;包伟民《唐宋家族制度嬗变原因试析》 (《暨南史学》第1辑,广州:暨南大学出版社,2002年) ;邢铁《唐宋时期家族组织的变化》 (《河北大学学报》2008年第6期) 。
  22马新,齐涛.试论唐代宗族转型[J].文史哲,2014, (02) .
  23韩伟.习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的源起[J].法制与社会发展,2011, (03) .
  24 (宋) 窦仪等撰.宋刑统[M].北京:中华书局,1984.
  25 (清) 徐松辑.宋会要辑稿[M].北京:中华书局,1957.
  26邓广铭.稼轩词编年笺注[M].上海:上海古籍出版社,1978.
  27史学界曾一度认为,宋代执行“田制不立,不抑兼并”的土地政策。近年来学者提出了不同看法,杨际平认为宋代不仅有田制,而且也抑兼并。笔者赞同此观点。参见杨际平《宋代“田制不立”、“不抑兼并”说驳议》 (《中国社会经济史研究》2006年第2期) ,杨际平《〈宋代“田制不立”、“不抑兼并”说〉再商榷---兼答薛政超同志》 (《中国农史》2010年第2期) .
  28马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集 (第四卷) [M].北京:人民出版社,1972.
  29 (宋) 袁采.袁氏世范[M].北京:北京图书馆出版社,2003.
  30 (宋) 袁采.袁氏家训[O].清知不足斋丛书本.
  31[英]梅因 (Henry Summer Maine) .古代法[M]沈一景译.北京:商务印书馆,2009.
  32“从身份到契约”的社会发展路径,在中国传统社会呈现出其不同于西方社会的特点,中国传统契约遵循儒家伦理,包容进大量身份内容。从这个意义上讲,梅因的“从身份到契约”的命题,在中国的语境中,应该修正为“从身份契约到自由契约”才更为精确。相关研究可参见俞江:《是“身份到契约”还是“身份契约”》 (《读书》2002年第5期) .
  33中国传统社会家族、宗族、族群等在维系人与人之间的关系以及社会秩序方面起到重要作用。以“家族”作为契约的身份构成,显然更能体现中国传统社会的本色。中国传统契约大都打上“家族”身份的烙印。参见刘银良《论契约的由来》 (《法学杂志》2015年第7期) .
  34 (宋) 张载.张载集[M].北京:中华书局,1978.
  35和合思想是中华民族传统文化的精髓,是中国和谐文化之根,发微于春秋战国时期,发展于汉唐,鼎盛于两宋。简言之,“和”是指异质因素的共处;“合”是指异质因素的融会贯通。相关观点可参见程思远《世代弘扬中华和合文化精神---为“中华和合文化弘扬工程”而作》 (载于《人民日报》,1997年6月28日) .
  36 (宋) 李焘.续资治通鉴长编[M].北京:中华书局,2002.
  37魏天安.论宋代的亲邻法[J].中州学刊,2007, (04) .
  38付坚强.我国历史上田宅典权制度流变考[J].中国农史,2004, (02) .
  39李文治.明清时代封建土地关系的松解[M].北京:中国社会科学出版社,1993.
  40柴荣.中国古代先问亲邻制度考析[J].法学研究,2007, (04) .
  41中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集[M].北京:中华书局,1987.
  42 (宋元) 马端临.文献通考[M].北京:中华书局,1986.
  43民事规则近世化主要体现在三个方面:一是阶级结构发生变化,社会底层的人身依附关系逐渐松弛,享有民事权利主体资格和独立人格的国家平民范围扩大;二是义利观念发生变化,私权观念增强,社会经济纠纷日益增多;三是财产权益保护法尤其是物权、债权、财产继承权法规不断丰富。相关研究可参见王晓龙,郭东旭等《宋代法律文明研究》 (人民出版社,2016年,第420-425页) .
  44冯芸.宋代以“重利趋商”为核心的社会价值观的形成及其对宋代社会生活的影响[J].中华文化论坛,2015, (12) .
  45本人认为,在社会变革的宋代,“情理法”一体的司法理念和技术,较好地调适了法价值之间的冲突。中国古代社会民事审判中“情理法”运用的传统可以上溯到春秋时期,一直影响到明清的民事审判和民间契约。日本滋贺秀三先生较早从学术角度关注中国古代情理法现象。关于中国古代司法中“情理法”问题的研究,成果颇丰。相关论着可参见:滋贺秀三等着,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译.《明清时期的民事审判与民间契约》 (北京:法律出版社,1998年) ;霍存福《中国传统法文化的文化性状与文化追寻---情理法》 (《法制与社会发展》,2001年第3期) ;俞荣根《儒家法思想通论》 (南宁:广西人民出版社,1992年) ;范忠信,郑定等《情理法与中国人---中国传统法律文化探微》 (北京:中国政法大学出版社,1992年) ;汪习根,王康敏《论情理法关系的理性定位》 (《河南社会科学》,2012年第2期) ;胡克明《我国传统社会中的情理法特征》 (《浙江社会科学》,2012年第3期) ;杨国庆《中国传统法律文化的多值逻辑及其现代意涵》 (《学术交流》,2016年第1期) 等。
  46 (宋) 朱熹.晦庵先生朱文公文集[C]//.朱子全书.上海:上海古籍出版社,合肥:安徽教育出版社,2010.
  47王晓龙,郭东旭等.宋代法律文明研究[M].北京:人民出版社,2016.
  48按照中国传统服制,亲者服重,疏者服轻,依次按斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻递减。儿子属斩衰之亲,女婿属缌麻之亲。

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